Российский рынок государственных и корпоративных закупок постоянно претерпевает изменения.
При этом нормативно-правовое регулирование закупок, проходящих в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках отдельных видов юридических лиц» (далее — 223-ФЗ), меняется не так существенно и стремительно, как регулирование государственного заказа и норм Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе». Тем не менее в 2022 году заказчики, работающие по 223-ФЗ, столкнулись с новыми вызовами, большая часть которых связана не с нововведениями в законодательстве, а с изменившимися экономическими реалиями и взаимоотношениями с поставщиками, требующими пересмотра условий уже заключенных соглашений. Как учитывать новые риски, что происходит с закупками при санкционном давлении, каким образом перестроить работу с поставщиком, на что обращать внимание в новых условиях — рассмотрим в данной статье.
Изменения 223-ФЗ и подзаконных актов
С точки зрения изменений в действующем законодательстве пока ни о какой глобальной реформе в закупках по 223-ФЗ речи не идет. В отличие от существенных структурных изменений контрактной системы, в нормативно-правовом поле корпоративного заказа изменения преимущественно носят либо уточняющий характер, либо исходят из уже устоявшейся логики расширения поддержки отечественного бизнеса.
Постановление Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352 «Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства (далее — МСП) в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» знакомо многим заказчикам уже давно. Тем не менее именно закупки у МСП вызывали больше всего вопросов в начале 2022 г., поскольку применять требования Постановления стало подавляющее большинство заказчиков. Организаторы закупок обязательно должны предусмотреть перечень продукции, которая будет закупаться только у субъектов МСП, при этом такие закупки должны составлять не менее 20% от общего стоимостного объема закупок. Доля всех договоров, заключенных с субъектами МСП в стоимостном выражении (в т. ч. заключенных по итогу процедур, проведенных на общих основаниях), должна составлять минимум 25%. С 1 апреля 2022 г. максимальный срок оплаты по таким договорам сокращен до 7 рабочих дней. На практике сокращение срока оплаты ведет к увеличению срока приемки продукции, длительность которой в настоящее время не ограничена. Таким образом, даже небольшие заказчики вынуждены квотировать закупки в рамках поддержки малого и среднего бизнеса. Следует отметить, что на самозанятых граждан — в случае их участия в закупках по 223-ФЗ — распространяются те же преимущества, что и на субъекты МСП.
16 апреля 2022 г. принят 104-ФЗ, содержащий изменения в отношении закупок по 223-ФЗ. Наиболее значимые из них следующие:
1) Максимальный срок оплаты, 7 рабочих дней, установлен для всех закупок. Исключение — если заказчик пропишет иной срок в собственном Положении о Закупке для выбранной номенклатуры по кодам ОКПД2 в структурированном виде. Ограничений по количеству позиций и разделам номенклатуры в настоящее время нет.
2) В описание предмета закупки разрешено включать наименование страны происхождения товара. Эта возможность позволит заказчику при проведении торгов не допускать заявки участников, предложивших иностранную продукцию.
3) Уточнено, что заказчикам можно проводить закупки, предметом которых одновременно являются ПИР и СМР (прежде в законе не было конкретики, но Верховный Суд РФ определял, что для закупок СМР обязательна публикация проектной документации).
4) Уточнено, что заказчики размещают информацию о закупках на «официальном сайте» ЕИС. Это техническое уточнение, которое сегодня ни на что не влияет, но свидетельствует о разработке «закрытой части» ЕИС, где будет размещаться информация, не предназначенная для публикации в открытых источниках. По сведениям, полученным из Федерального Казначейства России, вероятный срок запуска в эксплуатацию такой «закрытой части» — весна 2023 года.
Остальные изменения в закупках, вступившие в силу в первой половине 2022 года, носили либо узкоспециализированный, либо уточняющий характер. Важно отметить, что заказчики должны внести в Положение о закупке изменения, установленные рядом нормативно-правовых документов, в том числе: 109-ФЗ от 16.04.2022 (использование независимых гарантий в качестве обеспечения), 159-ФЗ от 12.06.2022 (особенности закупок у взаимозависимых лиц), 160-ФЗ от 11.06.2022 (предотвращение конфликта интересов членов комиссии), Указ Президента РФ от 30.03.2022 № 166 (закупки для критической информационной инфраструктуры).
Экономические изменения
Наибольшие риски для успешного проведения закупок, как показывает 2022 год, связаны с резкими колебаниями цен на поставляемую продукцию.
В последние годы стабильность на рынках в условиях невысокой инфляции давала заказчикам возможность прогнозировать цену заключаемых договоров и фиксировать жесткие требования по их исполнению. Однако в марте 2022 года из-за резких валютных колебаний и усиления инфляции существенное количество закупок «зависло» на подписании проектов договоров. Изменения цен подталкивали поставщиков к уклонению от заключения соглашений и отзыву заявок на закупках, где такой отзыв был возможен. Одновременно с этим заказчики стали получать уведомления от действующих контрагентов о невозможности выполнения договоров из-за непредвиденного роста себестоимости.
Нормативная основа и устоявшаяся правоприменительная практика позволяют заказчику в таких случаях взыскивать с поставщиков, уклоняющихся от исполнения взятых обязательств, предусмотренное обеспечение, а в случае уже заключенного договора — накладывать неустойки, штрафы и пени. Также поставщик, уклонившийся от исполнения договора, рискует попасть в реестр недобросовестных поставщиков (далее — РНП). Таким образом, заказчик в правовом отношении защищен от неправомерных действий «уклонистов». Однако весной 2022 года количество поставщиков, отказывающихся от обязательств из-за возросших цен, резко выросло. Стало очевидным, что по прежним условиям подписанных соглашений в некоторых сегментах рынка уже нельзя будет найти ни одного поставщика.
Заказчики встали перед выбором – либо соглашаться на изменения условий и повышать закупочные цены уже заключенных договоров с известным поставщиком, либо проводить новую закупку с риском еще большего повышения цены. В условиях неопределенности часть заказчиков предпочитала заключать дополнительные соглашения с увеличением объемов поставки по скорректированным ценам. Однако несмотря на то, что в 223-ФЗ прямо предусмотрена возможность изменений существенных условий договора, включая стоимость, объем и сроки поставки, в Положениях о закупках многих заказчиков отсутствовала такая возможность, а цена была установлена как твердая и неизменная, несмотря на любые обстоятельства.
Минфину России пришлось выпустить Письмо от 11.04.2022 № 24-07-08/30988, напоминающее заказчикам о возможности изменения заключенных договоров и допустимости внесения изменений в Положения о закупке для этих целей.
Правительством РФ были направлены директивы в советы директоров акционерных обществ с государственным участием, по которым заказчикам предписывалось не применять штрафные санкции, а также продлевать сроки исполнения договоров и корректировать цены в 2022 году в случае нарушений обязательств поставщиком «из-за последствий введения ограничительных мер в отношении Российской Федерации со стороны недружественных иностранных государств».
В соответствии с Письмом Минфина России от 19.04.2022 № 28-05-07/34796 всем заказчикам, работающим по 223-ФЗ, рекомендовано «при заключении гражданско-правового договора, подлежащего исполнению в 2022 г., устанавливать аванс в размере не менее 50% от начальной (максимальной) цены договора при условии обеспечения надлежащего контроля за расходованием таких средств». Однако, поскольку письмо носит рекомендательный характер, заказчики по-прежнему редко предусматривают авансирование.
С 3 млн руб. до 10 млн руб. увеличен размер цены договоров строительного подряда работ, по которым не требуется предоставление свидетельства СРО (изменения в ГрК РФ с 1 мая 2022 г.).
Благодаря указанным мерам, а также спаду инфляции летом 2022 года ситуация с исполнением заключенных по 223-ФЗ договоров успешно стабилизировалась.
По данным ЕИС, за период с 1 января по 31 июля 2022 г. заказчиками по 223-ФЗ на восьми федеральных электронных площадках опубликовано 319 тыс. извещений на сумму 3,2 трлн рублей при средней конкуренции 2,45 заявки на лот. Для сравнения, в аналогичный период 2021 года опубликовано 357 тыс. извещений на общую сумму 3,9 трлн рублей, общая конкуренция на процедуры составила 2,6 заявки на лот. Принимая во внимание, что часть крупнейших заказчиков (попавших под действия Постановления Правительства РФ от 06.03.2022 № 301) не размещает в ЕИС сведения о своих закупках, можно уверенно утверждать, что основные показатели результативности закупок за 2021—2022 гг. сопоставимы.
Санкции и меры, направленные на устранение их последствий
Постановлением Правительства РФ от 06.03.2022 № 301 установлено требование, по которому заказчики, попавшие под санкции зарубежных стран, а также контролируемые такими заказчиками финансовые организации не размещают информацию о закупках в ЕИС. Постановление сразу же вызвало ряд вопросов у заказчиков, после чего Минфин России выпустил Письмо от 14.03.2022 № 24-03-08/18813, где разъяснил новый порядок.
По указанному порядку организации, попавшие под санкции зарубежных стран, вправе:
1) Проводить конкурентные закупки, осуществляемые только закрытым способом, в т. ч. в электронной форме, исключительно на специализированной ЭТП для закрытых торгов.
2) Проводить неконкурентные закупки, при которых информация о закупке не размещается в ЕИС (такие закупки можно проводить в электронной форме на любой ЭТП).
При этом в ЕИС запрещено публиковать любые сведения, включая планы закупок и изменения в них, извещения, разъяснения, протоколы и т. д. Однако без разъяснения остался главный вопрос: а как определить, попал ли заказчик под санкции (и, соответственно, должен ли он применять ПП 301). Здесь до сих пор нет конкретных указаний, поэтому сотрудники заказчика должны самостоятельно отслеживать возможное внесение организации в санкционные списки и в этом случае принимать решение о неразмещении сведений в ЕИС.
Для указанных заказчиков с 1 июля 2022 г. по 104-ФЗ от 16.04.2022 появилась возможность в одностороннем порядке отказываться от исполнения заключенного договора с последующем включением поставщика в РНП.
В вопросах последствий санкционного воздействия главной проблемой остается доказательство влияния санкций на возможность поставки продукции. Так же, как и во время пандемии COVID-19, поставщики при невыполнении условий договора зачастую ссылаются на санкционные последствия без предметной аргументации о причинно-следственных связях санкций и конкретной поставки. В ФАС России и Арбитражных судах РФ для доказательства срыва поставок вследствие санкций потребуется привести убедительное детальное обоснование, показывающее, что поставщик:
1) исключительно зависит от иностранного производителя (объективно не может использовать материалы или оборудование из других стран);
2) предпринял все возможные действия для осуществления поставки, а также для поиска альтернативных производителей (обращался ко всем действующим производителям рынка и везде получил отказ);
3) объективно не мог предусмотреть указанных последствий (для поставщика они стали полной неожиданностью);
4) своевременно информировал заказчика о возникших сложностях и предпринимал усилия по нивелированию возможных последствий.
При этом на повестке дня у заказчиков остается вопрос о последствиях невыполнения квотирования поставок отечественной продукции в рамках Постановления Правительства РФ от 03.12.2020 № 2013. Главное изменение здесь — это то, что в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 16.05.2022 № 883 продукция, произведенная в ДНР и ЛНР, приравнена к отечественной продукции. При этом, как и прежде, с одной стороны, заказчики обязаны соблюдать квоты, с другой стороны — в силу разных причин квоту соблюсти крайне тяжело, а ответственности за исполнение до сих пор не предусмотрено. В ежемесячной отчетности заказчику достаточно указания страны происхождения поставляемого товара без указания реестрового номера ГИСП.
Заключение
Резюмируя вышеизложенное, необходимо отметить, что самыми актуальными вопросами для организаторов закупок по 223-ФЗ в 2022 году являются проблемы с изменением цены и условий договоров, санкционные сложности и тревога относительно выполнения квот по закупкам для субъектов МСП.
Тем не менее, с учетом появляющихся возможностей, у заказчиков есть инструменты для решения указанных проблем.
Для минимизации рисков неисполнения договоров следует прописать в Положении о Закупке и проекте договора не только возможность наложения неустоек, штрафов и пеней, но и возможность изменения условий договора (223-ФЗ позволяет менять условия, в т. ч. существенные — сумма, сроки, объемы поставки).
Поставщики уже перестраиваются под изменившиеся условия и находят новые каналы поставок продукции взамен утраченных. Заказчики, попавшие под санкции, по-прежнему могут проводить неконкурентные закупки в электронной форме на любых ЭТП (при условии неразмещения информации в ЕИС). Электронные площадки позволяют проводить процедуры в привычных форматах.
Для выполнения квот по закупкам у МСП заказчики вправе проводить в том числе неконкурентные закупки. Уже несколько лет такие закупки проходят в электронных магазинах ЭТП. Электронный магазин позволяет заказчику быстро найти потенциальных поставщиков, определить цену продукции, быстро проинформировать контрагентов и закрыть закупку за несколько дней. В 2022 году электронные магазины переживают стремительный рост. Это связано также со вступившим в силу Постановлением Правительства РФ от 16.12.2021 № 2323, официально утвердившим закупку в электронном магазине в качестве одного из способов закупки для субъектов МСП.
Несмотря на рассмотренные сложности, рынок закупок по 223-ФЗ продолжает демонстрировать стабильное развитие, а заказчики и поставщики успешно адаптируются под новые условия.