Когда и зачем устанавливается обеспечение исполнения договора
Одной из мер защиты заказчика от недобросовестного поставщика является обеспечение исполнения договора. Его наличие позволяет минимизировать риски, связанные с возможными потерями заказчика в случае срыва исполнения договора, в том числе при наличии неотработанного аванса и т.п.
Требование об обеспечении исполнения договора не является обязательным, но в случае его установления заказчиком поставщик (далее под поставщиком, в зависимости от предмета договора, мы также будем подразумевать подрядчика и исполнителя) обязан при заключении договора предоставить надлежащее обеспечение. В противном случае он признается уклонившимся от заключения договора и с большой вероятностью будет включен в Реестр недобросовестных поставщиков (РНП).
Требования к обеспечению исполнения договора для конкурентной закупки
При использовании данного инструмента заказчик определяет в документах закупки (извещении и документации), что именно обеспечивается гарантом, а также устанавливает размер, срок и порядок предоставления обеспечения.
Иных требований (для общего случая) законодательство не устанавливает, поэтому все необходимые для эффективной работы с обеспечением требования следует предусмотреть в положении о закупке заказчика и, соответственно, в документах закупки.
Особенности обеспечения исполнения договора для конкурентных закупок с участием СМСП
Однако для конкурентных закупок с участием субъектов малого и среднего предпринимательства (СМСП) вопрос обеспечения исполнения договора довольно детально регламентирован.
Заказчик не вправе установить обеспечение исполнения договора в размере более чем 5% начальной (максимальной) цены договора (НМЦД), а в случае авансирования – в размере аванса.
Как и в общем случае, в извещении и документации об осуществлении конкурентной закупки среди СМСП указываются размер обеспечения исполнения договора, порядок и срок его предоставления, основное обязательство, исполнение которого обеспечивается, и срок его исполнения.
Обеспечение предоставляется участником закупки по его выбору путем внесения денежных средств, путем предоставления независимой гарантии или иным способом, предусмотренным документацией о закупке. Учитывая негативный опыт применения иных способов (например, обеспечения исполнения контракта в форме поручительства), полученный в контрактной системе, в корпоративных закупках они так же практически не используются.
Независимая гарантия должна содержать указание на срок ее действия (как минимум месяц с даты окончания срока исполнения договора) и не должна содержать условие о представлении заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих несоблюдения условий договора поставщиком.
Кто имеет право предоставлять независимую гарантию
Такая гарантия может быть выдана банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством РФ в Постановлении от 20.12.2021 №2369, и включенными в соответствующий перечень. Законодательство допускает также выдачу независимой гарантии государственной корпорацией развития "ВЭБ.РФ", фондами содействия кредитованию (для СМСП), Евразийским банком развития (для иностранных участников из ЕАЭС).
Так как ранее встречались прецеденты предоставления подложных гарантий, с 01.04.2023 обязательным является включение гарантии в реестр независимых гарантий. Этот реестр не является публично доступным.
Требования к независимой гарантии
Постановлением Правительства от 09.08.2022 №1397 определены типовая форма гарантии (обязательная к применению) и перечень документов, которые должен предоставить заказчик при наступлении гарантийного случая.
Этот перечень включает в том числе расчет суммы, включаемой в требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии, документ, содержащий указание на нарушения поставщиком договорных обязательств, а также документ, подтверждающий полномочия подписанта со стороны заказчика.
Кроме того, установлен ряд дополнительных требований, в том числе:
· условие о праве заказчика предъявлять до окончания срока действия гарантии в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обеспеченных ею обязательств требование об уплате в размере цены договора, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему исполненных обязательств, но не превышающем размер обеспечения исполнения договора;
· условие о праве заказчика направлять требование об уплате по независимой гарантии по своему выбору в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа;
· условие об обязанности гаранта рассмотреть требование заказчика об уплате по независимой гарантии не позднее 5 рабочих дней со дня, следующего за днем получения такого требования и документов;
· условие о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением гарантом денежных средств по независимой гарантии, несет гарант;
· условие о том, что исключение гаранта из установленного Правительством перечня не прекращает действия независимой гарантии и не освобождает гаранта от ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение ее условий;
· условие о рассмотрении споров, возникающих в связи с исполнением обязательств по независимой гарантии, в арбитражном суде;
· условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта является фактическое поступление денежных сумм на счет, указанный заказчиком в требовании об уплате.
Независимая гарантия может быть выдана в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени гаранта.
Гарантия является безотзывной, гарант не имеет права включать в нее условия, требующие от заказчиков предоставления для получения оплаты не предусмотренных перечнем документов, а осуществить оплату заказчику он обязан в десятидневный срок после получения требования.
Ошибки независимой гарантии
При получении гарантии участнику закупки следует проверить ее содержание на соответствие требованиям, установленным к типовой форме независимой гарантии, определенным Постановлением Правительства от 09.08.2022 №1397, так как сопутствующие риски последствий незаключения договора лежат на нем, а не на гаранте, что констатировал в своем решении от 07.06.2024 по делу №А56-57647/2023 арбитражный суд Северо-Западного округа.
Несоответствие независимой гарантии вышеуказанным требованиям является основанием для отказа в ее принятии заказчиком. Например, в решении от 15.02.2024 по делу №057/06/48-69/2024 Орловское УФАС посчитало, что заказчик обоснованно не принял в качестве обеспечения независимую гарантию, в которой вместо предусмотренных типовой формой сведений о месте нахождения гаранта (согласно ЕГРЮЛ – г. Москва) был указан его адрес регистрации (Россия, 109052, г. Москва, ул. Смирновская, д. 10, строение 22…).
Независимая гарантия и неконкурентные закупки
Рассмотренные выше требования не распространяются на неконкурентные закупки среди СМСП, однако в целях единообразия практики можно рекомендовать заказчикам в этом случае придерживаться аналогичных подходов.